【案情】

李在淘宝上买了一部苹果手机，发现手机电池不耐用，怀疑是翻新机器。经查询，网上商店没有手机业务资格，然后向市场监管机构报告，该平台没有审查商店业务资格，并要求调查和处罚该平台的违法行为。经执法人员调查，网上商店的经营者有真实有效的服装营业执照。市场监管机构认为，该平台已履行了对商店资格的审查义务，并作出了不立案的决定。

【分歧】

在这种情况下，服装公司能否在网上销售手机有两种观点：

第一种观点是，服装公司不能在网上销售手机，其行政审批的业务范围是服装。当然，他们只能分销服装。该平台没有履行资格审查的法律义务，市场监督机关应当进行调查和处罚。

第二种观点认为，服装公司可以在网上销售手机，在网上销售手机是非行政许可经营活动，服装公司销售手机不需要获得营业执照，平台履行资格审查的法律义务，市场监管机构作出不立案的正确决定。

【评析】

作者同意第二种观点的原因如下：

1.“证”“照”法律关系在行政治理活动中的演变

“证”和“照”是电子商务经营者进入市场的两把“钥匙”。“许可证”是指行业主管部门颁发的行业准入营业执照；“许可证”是指市场监管机构颁发的营业执照。根据《电子商务法》第十五条第一款的规定，网上经营的店铺原则上应当持有营业执照和相应的营业执照。但是，根据行政许可法的规定，并非所有商品在经营前都需要取得营业执照。分销手机没有设置行政许可证，自然没有义务公布营业执照。

2.超出《营业执照》记载经营范围的经销行为未必违法

浙江省“许可证分离”改革试点经验成果按照国家有关政策在全国范围内推广。要开企业，必须先取得行业主管部门的经营行政许可证，才能向市场监管机构申请营业执照。“许可证分离”改革实现了市场准入领域的“许可证前”。市场监管部门领取营业执照后，可以从事一般生产经营活动。从事需要许可的生产经营活动的，可以向有关行业审批机关办理许可手续。销售手机是一种非许可经营活动。服装企业销售手机不需要取得营业执照，超出经营范围销售手机，不违反国家法律、政策的规定，市场监督机关不予处罚。

3.服装公司必须接受销售手机的行政监督

《中华人民共和国认证认可条例》、《国家市场监督管理总局关于优化强制性产品认证目录的公告》、《强制性产品认证目录描述定义表》明确规定，包括手机在内的18种电子产品和安全附件应获得强制性认证标志。在法律属性上，强制性产品认证是一种行政确认，而不是行政许可，是对产品质量的法律承认。行政确认和行政许可在电子商务活动中形成互补功能，优化了电子商务活动的社会治理结构，共同构成了消费者购买手机权益的有效“防火墙”。根据《电子商务法》第八十五条的规定，根据“权利义务一致”的法律原则，服装企业有权销售手机，但也有相应的义务和风险，作为电子商务经营者明显高于消费者的注意义务，如果商品不符合人身、财产安全要求，实施虚假或误导性的商业宣传，应当承担民事和行政法律责任。

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